«Навіщо взагалі визнавати військову агресію злочином, якщо за нього не можна покарати». Юристка Дженніфер Трейхан — про те, як подолати вето росії в Радбезі ООН і судити путіна

Дженніфер Трейхан ― американська юристка і науковиця у сфері міжнародного права. Основна тема її досліджень — злочини агресії та міжнародні трибунали. Вона написала кілька робіт про те, як розглядали воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид у Міжнародних трибуналах для Югославії та Руанди. Також Трейхан професійно займається питанням права вето в Раді безпеки ООН, коли країни фактично блокують можливість припинити війну, запобігти геноциду та інші важливі рішення. Її книга «Існуючі правові обмеження права вето в Раді безпеки перед обличчям жахливих злочинів» у 2020 році стала «Книгою року» в рейтингу американського відділення Асоціації міжнародного права. Кореспондентка «Бабеля» і юристка Оксана Коваленко поговорила з Дженніфер Трейхан про те, як і за що саме можна покарати росію та як боротися з правом вето в Радбезі ООН, що ним росія блокує всі рішення, які можуть привести її до відповідальності.

Міжнародні організації безсилі, коли правила порушує постійний член Ради безпеки ООН. Росія накладає вето на всі можливі рішення і може заблокувати створення Міжнародного трибуналу з агресії. Чи можна якось реформувати Раду безпеки ООН?

Я думаю, є два шляхи, що тут можна зробити.

Статут ООН говорить, що коли член Ради безпеки ООН є стороною конфлікту, то він має утриматися від голосувань у справах, що цього конфлікту стосуються. І в питаннях щодо мирного розвʼязання спорів за Статутом. Цікаво, чому в Радбезі не використовують це положення. Бо тоді росія мала б не голосувати з питань, пов’язаних з Україною. Це один зі способів, як спробувати вийти з глухого кута з правом вето.

Інший шлях — почати запитувати, як право вето використовується зараз. Наприклад, чому росія може використовувати одне положення Статуту ООН, щоб перекреслити всі інші свої зобовʼязання за цим Статутом? І взагалі всі свої зобовʼязання за міжнародним правом.

Факт агресії має визнати саме Радбез ООН, росія блокує і це рішення, тому резолюцію проводили через Генасамблею ООН.

Так. Рада безпеки ООН несе відповідальність за мир і безпеку, підтримувати їх ― це основна її робота. І Радбез часто не може впоратися зі своїм основним завданням. Хтось скаже, що із цим нічого не можна зробити, але до розвʼязання цього питання треба підходити творчо. Ми не можемо просто продовжувати говорити, що росія блокує питання щодо України, а США мають право вето, блокують припинення вогню в Газі й нічого не роблять.

Саме про це говорили в Міжнародному суді ООН представники Об’єднаних Арабських Еміратів. ОАЕ, як і я, вважають, що спосіб використання вето має бути оскаржений через судове рішення. Бо саме Рада безпеки має визначити, чи є загроза або порушення миру та активна агресія, і тоді вона може запроваджувати заходи. Це її повноваження.

Але навіть якщо росія утримається від голосування, залишається Китай, який все ще може заблокувати рішення, пов’язані з Україною.

Це проблема, бо ми не знаємо, чи накладе Китай вето, наприклад, на трибунал щодо злочину агресії. Хоча, чесно скажу, я не думаю, що США, Велика Британія і Франція насправді хочуть міжнародного трибуналу. І це справжня проблема. Якби вони дійсно хотіли цього, то могли б звернутися до Ради безпеки, змусити росію утриматися від голосування з питання, що стосується мирного врегулювання спорів, і переконати Китай. Але все виглядає так, що країни «Великої сімки» не хочуть долати імунітет голови держави в питаннях, що стосуються злочину агресії. Бо якщо створити трибунал для розслідування злочину російської агресії, то з путіна доведеться знімати імунітет.

Тому що вони мають свою історію і свої операції в різних країнах.

Так, тому що вони бояться, що в майбутньому до їхніх лідерів так само можуть виникнути питання щодо їхніх військових інтервенцій. Це ганебно.

Тривають розмови про реформу Ради безпеки ООН. Чи справді є такий шанс? Чи росія може заблокувати й таку реформу?

Так, вона може, тому я не налаштована оптимістично щодо формальної реформи. Всі постійні члени Радбезу повинні погодити зміни до Статуту ООН. Тому я вважаю, ми даремно витрачали час протягом 30 років, говорячи про приєднання Індії та країн Африки до Радбезу ООН. І право вето нікуди не зникне.

У мене є дві ідеї ― не щодо формальних змін до Статуту, а щодо того, як ми його тлумачимо. По-перше, про що ми вже говорили, відповідно до розділу VI про мирне розвʼязання спорів сторона спору повинна утриматися від голосування. Цю норму треба виконувати. По-друге, держави мають звернутися до Міжнародного суду ООН у Гаазі та отримати від нього рішення про те, як треба використовувати право вето.

А хто має звернутися?

Генеральна асамблея могла б звернутися по консультативний висновок. Бо в деяких випадках вето можна розглядати як пособництво в злочинах. Необхідно запитати, чи дозволяє міжнародне право використовувати право вето, коли йдеться про необхідність зупинити геноцид, воєнні злочини, злочини проти людяності.

Зараз є рішення суду, що «принаймні деякі права, заявлені Південною Африкою (щодо конфлікту між Ізраїлем і Газою) відповідно до Конвенції про геноцид, є ймовірними». Можна поставити під сумнів блокування Сполученими Штатами припинення вогню. І з росією те саме.

Мене надихає, що ОАЕ підняли мої аргументи на відкритому судовому засіданні в Міжнародному суді ООН. Тож я думаю, що саме суд в Гаазі розглядатиме ці питання.

Чи має Генасамблея проголосувати за це рішення? Скільки країн повинні підтримати цю ідею?

Більшість із присутніх. Або дві третини всього складу Генасамблеї, якщо розглядають важливе питання. І, звичайно, Генеральна асамблея також могла б рекомендувати створити трибунал щодо агресії через угоду між ООН і Україною. І знаєте, якби нам допомагала «Велика сімка», ми могли б провести трибунал через Генасамблею. Але «Велика сімка» нам не допомагає. Тому й голосів на Генасамблеї поки може не вистачити.

Повернімося до міжнародного трибуналу для розслідування російської агресії. Сполучені Штати й Британія не хочуть створювати міжнародний трибунал, їм більше подобається гібридний, який не подолає «імунітет трійки» і порушує Конституцію України. Ми ж наполягаємо саме на міжнародному. Які ще є варіанти?

Я б навіть не називала той варіант гібридним. Це, скоріше, українська палата, яка матиме міжнародний елемент. Бо насправді деякі гібридні трибунали мали повноваження і могли подолати імунітет, як-от Спецсуд у Сьєрра-Леоне. Але «Велика сімка» не хоче такого трибуналу.

Щоб вийти з глухого кута, коли одні держави хочуть міжнародного трибуналу, а інші хочуть використовувати українську палату, нам потрібен третій шлях. Яким, імовірно, буде регіональний трибунал. Якщо трибунал створять суто європейські країни, то це навряд чи дозволить подолати імунітет. Але якщо приєднаються країни з інших регіонів, це реальніше. Якщо згадати Нюрнберзький трибунал, то це були не лише Радянський Союз, Велика Британія, Франція і США. Насправді до них приєдналися ще 19 країн, які підтримали трибунал і таким чином зробили більш міжнародним. Такий трибунал могла б координувати Рада Європи.

І важливо використовувати визначення агресії, яке прописано в Римському статуті. Це визначення виробляли близько двадцяти років, воно визнане на міжнародному рівні всіма країнами — членами Міжнародного кримінального суду.

Чи потребує регіональний трибунал підтримки в ООН?

Не думаю, що це необхідно. Але й зайвим не буде.

Скільки країн мають створити трибунал, щоб він зміг подолати імунітет путіна?

Чим більше країн, тим легітимніше це виглядатиме. Це буде тест для всього світу. Бо вторгнення росії в Україну — це кричуще порушення Статуту ООН, основи стабільності держав. Якщо держава дійсно може так нахабно вдертися до свого сусіда без жодних кримінальних наслідків, у небезпеці опиняється кожна країна, а її кордони стають менш захищеними.

Я не знаю, навіщо взагалі визнавати агресію злочином, якщо за нього не можна покарати. Над створенням трибуналу зараз працюють понад 30 країн. Це добре, що вони продовжують переговори і шукають шлях.

Якщо вдасться створити трибунал за злочин агресії, за який зараз бореться Україна, це дає надію на те, що нам вдасться стримати країни від майбутніх актів агресії. Зокрема Китай, що має прагнення, повʼязані з Тайванем або експансією в Південнокитайському морі. Ставки дійсно такі високі.

Путіна важко заарештувати. Тому Україна говорить про можливість судити його заочно. Наскільки це реально?

Я знаю, що в Україні заочні суди ― це законно. Але більшість юристів-міжнародників вважають, що суди без обвинувачених мають сумнівну легітимність. Єдиний гібридний трибунал, який проводив заочне судочинство, був у Лівані, а в Міжнародних взагалі розглядали справи в присутності обвинуачених. Це не наша правова традиція. На переговорах у групі, що працює над створенням трибуналу, всі держави, крім України, погоджуються, що трибунал не має бути заочним.

Тут може бути певна золота середина, схожа на практику Міжнародного кримінального суду — «затвердження звинувачень». Так зараз у МКС готуються до слухань щодо затвердження звинувачень у справі Джозефа Коні, бо його досі не знайшли, але слідство вже має істотні докази. Судити його не можуть, але можуть представити докази, і таким чином зберегти, бо їх занесуть до протоколу під час слухань. Це не заочний судовий процес, а така собі проміжна ланка.

У Міжнародному кримінальному трибуналі для екс-Югославії перший свідок проти Караджича і Младича засвідчив, що відбулася різанина в Сребрениці, за кілька років до того, як їх заарештували. І його свідчення збереглися. Тому шукати шляхів, як створити трибунал зі злочину, можна. А мати обвинувальний акт щодо путіна й інших ― це вже було б потужно.

Якщо трибунал створять європейські країни, то тільки вони будуть зобовʼязані затримати підозрюваних, і зокрема путіна?

Так, тільки вони, а також це можуть бути країни, які приєднаються чи підтримають його. Зобов’язати всі країни сприяти арешту може лише Рада безпеки ООН. Генасамблея могла б рекомендувати всім країнам проводити арешти, але це тільки рекомендація.

Правосуддя іноді забирає багато часу, тому, можливо, його не затримають, доки він не піде з влади. Дещо схоже було з Чарльзом Тейлором — він втратив владу, і потім його заарештували. Слободан Мілошевич втратив владу. Коли лідери втрачають владу, то стають вразливими. І тоді нам не доведеться перейматися питанням імунітету, бо його більше не буде. Вже є ордер на арешт путіна від МКС, а отже, вже є 124 країни, які зобовʼязані його арештувати. Це вже значно обмежує його можливості відвідувати різні країни.

Але повноваження путіна можуть тривати вічно.

Так, але висунути звинувачення — це вже був би надзвичайно важливий крок.

Для того, щоб позбутися наслідків війни, є перехідне правосуддя — компенсація шкоди, встановлення правди, пошук діалогу, покарання винних. Але війна в Україні все ще триває. Які з цих інструментів ми можемо використовувати прямо зараз, а які мають зачекати до кінця війни?

Я вважаю, що вже треба робити те, що можна. Я працювала щодо Афганістану 20 років тому, і ми говорили, що потрібно запускати перехідне правосуддя, а спецпредставник ООН у справах Афганістану казав, що спочатку треба розв’язати конфлікт. У підсумку в Афганістані і конфлікт не розв’язали, і перехідне правосуддя не запустили.

Трибунал щодо злочину агресії — це лише верхівка айсберга, як і справи в Міжнародному кримінальному суді. Основний масив справ припадатиме на українську судову систему, а це потребуватиме величезних зусиль, фінансів і допомоги. Захист свідків, психосоціальна терапія для жертв — це теж важлива складова перехідного правосуддя. Зрештою, меморіалізація теж буде важливою.

Вже запустили реєстр збитків у Нідерландах. Так, у ньому поки немає грошей, але ви знаєте, що в багатьох країнах заморозили російські активи. Тепер питання, як дозволити Україні їх використовувати

І важливо розуміти ще одне — правосуддя не може бути одностороннім. Якщо українські військові скоюють воєнні злочини під час ведення бойових дій, вони теж повинні за це відповідати. Можливо, непопулярно говорити таке українцям, але правосуддя — це відповідальність за злочин, хто б його не скоїв.

Не всі люди, які співпрацювали з росіянами на окупованих територіях, є злочинцями юридично, але все одно мають тавро зрадників. Така ситуація потребує діалогу чи комісій примирення?

Думаю, тут потрібен діалог. Можливо, Україна вирішить, що не хоче бачити таких людей у школі, парламенті чи поліції. Наприклад, у Боснії проводили перевірку, щоб суддями і прокурорами не залишалися воєнні злочинці. А в Німеччині після обʼєднання була люстрація — щоб ті, хто співпрацював з радянською шпигунською мережею, не потрапили на владні посади. Тож це може бути люстрація і перевірка біографій кандидатів на певні посади.

Діалог у громадах, як правило, непростий — їм важко говорити про те, що сталося. Якщо держава не захоче створювати комісії правди, громада сама може зібратися. Важливо, щоб такий діалог проводили досвідчені фасилітатори.

Коли доречно почати такий діалог? Я не впевнена, що маю відповідь. Іноді потрібен час, щоб все налагодити. Я думаю, важливо виходити з того, наскільки громада близько до фронту: чим ближче — тим більше шансів, що там є нагальніші проблеми.